Borgstelling

Verbinding jegens een schuldeiser

De borgstelling is een van de bekendste kredietgaranties. Tegelijkertijd draagt het de grootste aansprakelijkheidsrisico’s voor de garant, aangezien de garant in het algemeen een onbeperkte aansprakelijkheid heeft met zijn volledige vermogen.

Juridische definitie en voorwaarden voor effectieve totstandkoming

De overeenkomst van borgstelling wordt gedefinieerd in § 765 lid 1 van het Duitse Burgerlijk Wetboek (BGB). Het is een eenzijdig bindende overeenkomst op grond waarvan een partij zich ertoe verbindt de contractpartner (schuldeiser) te garanderen voor de schulden van een derde, als de derde niet in staat is zijn verplichtingen na te komen. De bereidwillige contractpartij wordt de garant genoemd. De derde is de hoofdschuldenaar. Het essentiële kenmerk van de borgstelling is daarom een relatie met drie personen.

De eerste vereiste voor het sluiten van een overeenkomst van borgstelling zijn eerst twee intentieverklaringen in de vorm van een aanbod en aanvaarding. De resulterende overeenkomst moet volgens § 766 BGB schriftelijk zijn om geldig te zijn. Aangezien het een wettelijk vereiste schriftelijke vorm is, betekent dit volgens § 126 BGB dat het certificaat met de hand of met een notarieel gecertificeerde handtekening moet worden ondertekend. De elektronische vorm is daarom uitgesloten. Als er geen schriftelijke vorm is, is de overeenkomst nietig. Het doel van deze formele eis is de garant te beschermen. Het belang van juridische transacties moet op de voorgrond worden geplaatst om overhaastheid te voorkomen.

Iets anders geldt volgens artikel 350 van het Duitse handelswetboek (HGB) alleen als de garant een handelaar is en de overeenkomst van borgstelling voor hem een commerciële transactie is. Volgens § 1 lid 1 HGB wordt handelaar gedefinieerd als iedereen die een commerciële activiteit bedrijft. De wetgever wil zo recht doen aan de snelheid van het handelsverkeer. Hij ziet de regelmatig handelende zakenman als minder beschermenswaardig.

Doel, aard en toepassingsgebied in de praktijk

Het doel van de overeenkomst van borgstelling is om de aansprakelijkheid van de derde tegenover de schuldeiser te waarborgen. De schuld van de derde wordt de primaire verplichting genoemd. In de praktijk is dit meestal een leningsovereenkomst (§ 488 BGB) tussen de derde en de bank, die optreedt als schuldeiser. De garant is tegenover de schuldeiser slechts subsidiair aansprakelijk. Dit betekent dat een beroep op de garant alleen mogelijk is als de hoofdschuldenaar niet langer aan zijn verplichtingen kan voldoen.

Als de bank probeert een vordering op de garant in te stellen zonder eerst de hoofdschuldenaar aansprakelijk te stellen, heeft de garant recht op het zogenoemde voorrecht van uitwinning ingevolge artikel 771 BGB. Hij kan weigeren te betalen totdat een mislukte poging is gedaan om de hoofdschuldenaar te dwingen. § 771 BGB is volgens § 349 van het Duitse wetboek van koophandel niet van toepassing op handelaren, zodat zij zich niet op het voorrecht van uitwinning kunnen beroepen. In de praktijk is de bepaling van § 771 van het Duits Burgerlijk Wetboek echter van weinig belang, aangezien deze dispositioneel is. Banken laten de garant meestal een verklaring van afstand van bezwaar ondertekenen. Hiermee wordt de garant, zelfs als hij geen handelaar is, uitgesloten van het beroep op voorrecht van uitwinning.

Als de hoofdschuldenaar insolvent wordt, is de garant volledig en zonder beperking aansprakelijk. Hij moet instaan voor de aansprakelijkheid met al zijn bezittingen en alle inkomsten, zodat zelfs een loonbeslag mogelijk is. Het is niet mogelijk om de overeenkomst eenvoudigweg te beëindigen. Het sluiten van een overeenkomst van borgstelling moet daarom zorgvuldig worden overwogen.

Verbandprincipe en verhaalsrecht van de garant

De essentie van de overeenkomst van borgstelling omvat ook het verband. Deze wettelijke term beschrijft dat de overeenkomst van borgstelling afhankelijk is van het bestaan van de hoofdvordering. Zonder een hoofdvordering om te garanderen is er geen overeenkomst van borgstelling nodig. Als de hoofdverplichting later vervalt (bijvoorbeeld door nakoming), vervalt ook de overeenkomst van borgstelling. Dit principe is ontleend aan het juridische basisconcept van de overeenkomst van borgstelling. Met name artikelen 767 en 768 BGB kunnen worden gezien als een uitdrukking van het verbandprincipe.

Als de schuldeiser aanspraak maakt op de garant, gaat de vordering van de schuldenaar over op de garant (zie § 774 lid 1 BGB). De garant kan dan volgens het wettelijke concept de hoofdschuldenaar schadeloos stellen. In de praktijk blijkt dit recht, dat in de juridische literatuur vaak wordt aangeduid als een regresrecht, economisch waardeloos te zijn. Tenslotte wordt meestal een beroep gedaan omdat de hoofdschuldenaar niet voldoende liquide is.

Vormen van de overeenkomst van borgstelling

Afhankelijk van de contractuele afspraak kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende soorten borgstellingen.

Het wettelijke standaardgeval staat bekend als standaardborgstelling. Kenmerkend is de subsidiaire aansprakelijkheid van de garant, die alleen aansprakelijk is als de hoofdschuldenaar insolvent wordt.

De hoofdelijke borgstelling bepaalt daarentegen dat gelijktijdige vorderingen op de hoofdschuldenaar en garant ook mogelijk zijn. De insolventie van de hoofdschuldenaar speelt hier geen rol meer. De hoofdelijke overeenkomst van borgstelling houdt het grootste aansprakelijkheidsrisico voor de garant in. Toch is het in de praktijk de meest voorkomende vorm.

In het geval van de zelden voorkomende maximaalbedraggarantie is de garant slechts aansprakelijk tot een bedrag dat in de overeenkomst is bepaald. Dit kan de aansprakelijkheid beperken. De maximaalbedraggarantie kan ook hoofdelijk worden afgesloten.

Een overeenkomst van borgstelling die wordt gesloten in geval van insolventie van de garant wordt een garantie genoemd. Evenzo bestaat de mogelijkheid om een contragarantie af te sluiten. Dit moet het recht van regres waarop de garant recht heeft verzekeren tegen de hoofdschuldenaar.

Bijzonder geval - immoraliteit van de overeenkomst van borgstelling volgens § 138 BGB

In de praktijk leidt op initatief van de banken vaak tot overeenkomsten van borgstelling die afwijken van het juridische basisconcept. Het aansprakelijkheidsrisico van de garant wordt verhoogd door van bezwaar af te zien. Het komt daarom vaak voor dat de garant financieel belast wordt. In bijzondere omstandigheden kan dit ertoe leiden dat de overeenkomst van borgstelling in strijd is met het normale fatsoen en daarom nietig is volgens § 138 BGB. Dit vloeit voort uit de jurisprudentie van het Duitse Grondwettelijke Hof en het Duitse Hof van Justitie, in het bijzonder voor gevallen van zogenaamde familiale borgstellingen. Een overeenkomst van borgstelling, die wordt gesloten vanwege de nauwe persoonlijke band met de hoofdschuldenaar, is ongeldig als de garant zich zo financiert dat hij zich niet langer kan handhaven in geval van een aanspraak en de bank dit feit erkent wanneer de overeenkomst wordt gesloten (zie BVerfG, besluit van 06.12.2005, Az. 1 BvR 190502).

Samenvatting:

Door de overeenkomst van borgstelling, die schriftelijk moet zijn om geldig te zijn, is de garant verantwoordelijk voor de schuld van een derde.

De garant is aansprakelijk met zijn gehele vermogen als er aanspraak op hem wordt gedaan.

De overeenkomst van borgstelling is daarom een van de meest risicovolle onderpanden voor leningen. Het afsluiten moet daarom zorgvuldig worden overwogen.